Cette exclusion est étroitement liée à la notion de « service ». L’expression « service non économique » vise les services qui ne sont pas fournis en échange d’une contrepartie économique. Ces activités ne constituent donc pas des « services » au sens du droit européen et sont, par conséquent, exclues du champ d’application de la Directive « services ».
A cet égard, il importe aussi de rappeler que le simple fait qu’une activité soit fournie par l’État, par un organisme public ou par une organisation sans but lucratif ne signifie pas qu’elle ne constitue pas un service au sens du Traité FUE et de la Directive « services ». En effet, les services d’intérêt général économiques (industries de réseau, approvisionnement d’eau, gestion des déchets, etc.) restent couverts par la directive.
Ceci englobe les services concernant le crédit (crédit à la consommation, le crédit hypothécaire, le crédit-bail et l’émission et la gestion de moyens de paiement), les titres, les fonds d’investissement, l’assurance et les pensions.
Cette exclusion vise exclusivement les aspects couverts par les cinq directives qui constituent le "paquet télécoms" et qui régissent respectivement :
-l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive «accès» 2002/19/CE du 7 mars) ;
-l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive «autorisation» 2002/20/CE du 7 mars 2002) ;
-l’établissement d’un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre» 2002/21/CE du 7 mars 2002) ;
-le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive «service universel» 2002/22/CE du 7 mars 2002) ;
-le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive «vie privée et communications électroniques» 2002/58/CE du 12 juillet 2002).
Pour tout ce qui concerne les aspects relatifs aux « guichets uniques » ou aux procédures électroniques, la Directive Services reste donc d’application.
Cette exclusion du champ d’application de la Directive porte sur le transport aérien, le transport maritime et la navigation intérieure, y compris les services portuaires, ainsi que le transport routier et ferroviaire, et, en particulier, le transport urbain, les taxis et les ambulances. Toutefois, les activités commerciales effectuées dans les ports ou les aéroports restent couvertes par la Directive Services, ainsi que le sont tous les services relatifs au transport mais qui ne sont pas des services de transport proprement dits, à savoir : les services d’auto-école, les services de déménagement, les services de location de voitures, les services funéraires, les services de photographie aérienne.
Tous les services de mise à disposition de travailleurs sont exclus. Il est toutefois important de noter à cet égard que, souvent, les prestataires de ce type de service fournissent également des services de placement ou de recrutement, qui ne font pas l’objet d’une exclusion du champ d’application de la Directive.
Les soins de santé sont exclus du champ d’application de la Directive. Par « soins de santé » on entend les services de soins de santé et pharmaceutiques fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, lorsque ces activités sont réservées à une profession de santé réglementée dans l’État membre dans lequel les services sont fournis. L’exclusion vaut peu importe si le service est presté dans le cadre d’un établissement de soins ou non, et peu importe la forme d’organisation, la nature publique ou privée, ou le mode de financement de l’établissement.
Cette exclusion ne vise pas les services vétérinaires. En outre, elle ne vise pas non plus tous les services pouvant être fournis à un professionnel de la santé ou à un hôpital, tels que les services de comptabilité, de nettoyage, les services de secrétariat et d’administration, la fourniture et la maintenance d’équipements médicaux ainsi que les services des centres de recherche médicale.
Les services de radiodiffusion et de télévision, ainsi que la projection de films dans les cinémas, quel que soit leur mode de production, de distribution ou de transmission sont exclus du champ d’application de la Directive. Les services de publicité ou la vente de boissons et d’aliments dans les cinémas restent néanmoins couverts par la Directive.
Les activités de jeux d’argent, c’est-à-dire tout service impliquant des paris ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, ne sont également pas couverts par la Directive « services ». Cependant, en ce qui concerne les autres services proposés dans les casinos, tels que la vente de boissons et d’aliments, la Directive reste d’application.
Activités liées à l'exercice de l'autorité publique
L’exclusion des activités liées à l’exercice de l’autorité publique trouve son fondement dans l’article 51 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ancien article 45 du Traité CE). A cet égard, il est important de noter que cette exception couvre uniquement des activités spécifiques et ne permet pas d’exclure des professions entières du champ d’application de la Directive. Afin d’évaluer si une activité spécifique est directement ou spécifiquement liée à l’exercice de l’autorité publique, et relève donc de l’article 51 du Traité FUE, les Etats membres doivent se référer à l’interprétation étroite faite par la Cour de Justice Européenne de cet article. Selon la jurisprudence actuelle, sont exclus du champ de l’article 51 du Traité (et donc inclus dans le champ de la Directive Services), les activités suivantes :
-Les activités purement auxiliaires et préparatoires à l’exercice de l’autorité publique (arrêt du 13 juillet 1993 dans l’affaire 42/92, Thijssen) ;
-Les activités de nature purement technique, telles que celles concernant la conception, la programmation et la gestion de systèmes informatiques (arrêt du 5 décembre 1989 dans l’affaire 3/88, Commission contre Italie) ;
-Les activités d’«avocat» (arrêt du 21 juin 1974 dans l’affaire 2/74, Reyners) ;
-Les entreprises de sécurité ;
-Les activités des commissaires agréés auprès des entreprises d’assurances ;
-Les activités exercées dans le cadre de marchés ayant trait aux locaux, aux livraisons, à l’installation, à l’entretien, au fonctionnement, à la transmission de données nécessaires à l’exploitation d’une loterie.
Ces services ne sont exclus du cadre de la Directive que lorsqu’ils sont fournis par l’État lui-même ou des prestataires mandatés par l’État, des associations caritatives reconnues comme telles par l’État (églises et organisations religieuses poursuivant des fins charitables et bénévoles). Lorsque ces services sont fournis par d’autres types de prestataires, par exemple des opérateurs privés agissant sans un mandat de l’État, ils tombent dans le champ d’application de la Directive.
Cette exclusion vise les services de surveillance de biens immeubles et de locaux, la protection de personnes (gardes du corps), les patrouilles de sécurité, le dépôt, la garde, le transport et la distribution de fonds et d’objets de valeur. Tout ce qui n’entre pas dans le cadre des «services de sécurité» proprement dit, comme la vente, la livraison, l’installation et la maintenance des dispositifs techniques de sécurité, est couvert par la Directive.
Il s’agit, par exemple, des services d’authentification des notaires ou la saisie de biens par les huissiers de justice.
La directive «services» ne s’applique pas en matière fiscale. Cela inclut les règles matérielles de droit fiscal ainsi que les exigences administratives nécessaires à l’application de la législation fiscale, telles que l’attribution des numéros de TVA.
Enfin, il est également de noter que la directive :
-ne traite pas de la libéralisation des services d’intérêt économique général (tel que la libéralisation du secteur du gaz et de l’électricité) ;
-ne traite pas de l’abolition de monopoles fournissant des services, ni des aides d’Etat ;
-ne porte pas atteinte à la faculté des Etats membres de définir ce qu’ils entendent pas services d’intérêt économique et la manière dont ces services sont organisés et financés ;
-ne s’applique pas au droit pénal ;
-et ne porte pas atteinte aux mesures prises en vue de la protection ou de la promotion de la diversité culturelle, du pluralisme des médias, et, d’une manière générale, à l’exercice des droits fondamentaux (voir article 1er de la Directive).
